Seguramente en muchas ocasiones le habremos informado, o habrá oído hablar, de la responsabilidad sobre las deudas laborales y de seguridad social de la empresa contratante respecto de las subcontratistas. Pues bien, ¿ sabe hasta donde llega esta responsabilidad ?. Este es uno de los temas de moda, y nada agradables en la actualidad, pero no solo en el sector de la construcción sino en cualquiera que subcontrate trabajos a terceros, que tengan que ver con su actividad ordinaria.

La previsión legal, que impone la responsabilidad por deudas salariales a la empresa principal respecto de la empresa subcontratista, se la que recoge el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, que dice:

“Subcontratación de obras y servicios.—1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata.”

En el precepto se establece que, en los supuestos de contratas de obras o SERVICIOS correspondientes a la PROPIA actividad del empresario principal, éste responde de modo solidario, durante la vigencia de la contrata y dentro del año siguiente a su finalización, de las deudas salariales generadas durante aquella que pudiera contraer el contratista y el subcontratista con sus trabajadores. Para sea exigible, es preciso que la contrata se concierte por razón de la propia actividad. Téngase en cuenta que no cabe esa responsabilidad solidaria ante deudas de naturaleza extrasalarial, y tampoco se extiende a las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, pero si a la compensación económica por vacaciones no disfrutadas en los supuestos de extinción de la relación laboral, y CUIDADO que es para las deudas salariales de TODAS las empresas subcontratistas existentes en la cadena.

La calve está en la interpretación del concepto jurídico indeterminado de “propia actividad”, donde se han  elaborado judicialmente dos teorías: a) La llamada del ciclo productivo, en virtud de la cual se incluirán todas aquellas operaciones que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que se prestan al público o que se pretenden colocar en el mercado; b) La segunda, llamada de las actividades indispensables, en al que se incluyen todas las labores o trabajos, específicos o inespecíficos, que una organización productiva debe desarrollar para desempeñar sus funciones, incluyéndose no sólo las operaciones inherentes al ciclo productivo, sino también toda actividad auxiliar o complementaria necesarias (vigilancia, limpieza, etc.). La reciente jurisprudencia, aunque se ha inclinado por la primera, considerando que en “propia actividad” se incluye a la misma o idéntica actividad, así como aquella que sea complementaria y absolutamente esencial para el desarrollo de la actividad, pero en una Sentencia de 24 de noviembre de 1998, se sigue la teoría de propia actividad equivalente a actividad inherente al ciclo productivo, sin exigirse que concurra el requisito de absolutamente indispensable, contradicciones tiene la vida y esta es una que crea bastante “inseguridad jurídica”.

En el ámbito inmobiliario, de todas formas, se han sucedido últimamente algunas sentencias que pueden tranquilizar a unos y poner más nerviosos, si cabe, a otros (el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 20 de julio de 2005, por ejemplo), en las que se ha negado que sea aplicable esta responsabilidad solidaria, partiendo del análisis de la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación. Señala que esa ley distingue a varios agentes, entre los que se encuentran:

• El promotor se define como “cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título” y sus obligaciones en relación con el proceso de edificación son las de ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él, facilitar la documentación e información previa necesaria para la redacción del proyecto, gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra, concertar los seguros exigibles y entregar al adquirente la documentación de la obra ejecutada.
• Por su parte, el constructor es “el agente que asume contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato”, y sus obligaciones son las relativas a ejecutar la obra con sujeción al proyecto, tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor, designar al jefe de obra, asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera, formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato, firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra, facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada y suscribir las garantías previstas en el artículo 19 de la Ley 38/1999.

De esta regulación se desprende que, aunque insertas en el mismo sector de la edificación, las actividades empresariales de los promotores y de los constructores son distintas. El promotor desarrolla una serie de acciones de iniciativa, coordinación y financiación de los proyectos de edificación que tienen carácter básicamente administrativo y comercial, mientras que la labor del constructor es fundamentalmente física y productiva. Se trata, por tanto, de actividades empresariales que son en sí mismas diferentes, aunque entre ellas pueda existir una conexión o dependencia funcional y en este sentido la actividad de construcción no es una actividad “inherente” al ciclo productivo de la actividad inmobiliaria, de la misma manera que una actividad productiva cualquiera es presupuesto necesario para otra que se dedica a la comercialización de los productos de la primera sin confundirse con ella. Paralelamente, el Tribunal Supremo, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, en sentencia de 25 de octubre de 2005), señala que el promotor de una obra sin trabajadores no responde solidariamente con la empresa principal constructora de las infracciones de ésta en materia de seguridad y salud laboral, responsabilidad impuesta en los artículos 24 y 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre.

En el ámbito particular, tranquilos ya que, se entiende que no habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda.