Vacaciones y baja por enfermedad o maternidad

Según el artículo 1 del Estatuto del Trabajador Autónomo, “será de aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior (trabajadores autónomos) que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores”. A este respecto, el citado artículo del Estatuto de los Trabajadores dispone que se excluye del ámbito regulado por esta Ley y, por tanto, no es considerado trabajo por cuenta ajena “los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”.

Por su parte, el artículo 7.2 de la Ley General de Seguridad Social dispone que “no tendrán consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo”.

A estos efectos, el artículo 40 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social dispone que “para la afiliación y el alta de los familiares del empresario que reunan los requisitos exigidos para su inclusión como trabajadores por cuenta ajena en el Régimen General de la Seguridad Social…, además de la documentación prevista con carácter general, se acompañará una declaración del empresario y del familiar en la que se haga constar la condición de éste como trabajador por cuenta ajena en la actividad que da lugar al encuadramiento en el correspondiente Régimen, su categoría profesional, puesto de trabajo, forma y cuantía de la retribución, centro de trabajo, horario del mismo y cuantos otros datos o circunstancias resulten precisos al efecto, pudiendo requerirse por la Dirección Provincial de la  Tesorería General de la Seguridad Social, en su caso, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.

Por tanto, como norma general el cónyuge del empresario (trabajador autónomo), que conviva con éste, se deberá dar de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos cuando sea ocupado en el centro de trabajo del empresario. No obstante, si se demuestra su condición de trabajador por cuenta ajena, se le dará de alta en el Régimen General de la Seguridad Social. A estos efectos, será la Inspección de Trabajo quien dictaminará si el cónyuge tiene o no consideración de trabajador por cuenta ajena en cada caso concreto.

En este sentido, una sentencia del Tribunal Constitucional (2/92) en la que el asunto a debatir se refería a una empleada que llevaba más de 10 años como trabajadora por cuenta ajena de una empresa y al casarse con uno de los socios de la empresa (trabajador autónomo), la Seguridad Social le dio de baja de oficio del Régimen General y de alta en el RETA desde la fecha de matrimonio. A este respecto, la demandante alegaba que, una vez casada, continuaba siendo trabajadora por cuenta ajena y que, por el mero hecho de contraer matrimonio fuera considerada trabajadora por cuenta propia, ello lesionaba el derecho a la igualdad ante la Ley del artículo 14 CE. El Tribunal Constitucional le da la razón de que ha sido lesionado dicho derecho y, por tanto, la baja de oficio del Régimen General de la Seguridad Social queda sin efecto por lesión de derechos constitucionales.

Por último, indicar que la TGSS aconseja solicitar una confirmación previa al alta del cónyuge del empresario en el Régimen General por parte de Inspección de Trabajo para evitar una sanción por alta incorrecta en una futura inspección de trabajo o una denegación de la prestación por desempleo por parte del INEM.